Pesquisar este blog

segunda-feira, 19 de dezembro de 2011

TRIBUTÁRIO-PADRÃO DE RESPOSTA 2a FASE OAB-V EXAME UNIFICADO

CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL V EXAME UNIFICADO – PADRÃO DE RESPOSTA – PROVA DO DIA 4/12/2011 1

 DIREITO TRIBUTÁRIO





 PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL

Trata-se de ação de consignação em pagamento, com previsão no art. 164, I, do CTN, tendo em vista que a Fazenda Municipal se recusa a receber a prestação tributária apenas quanto ao valor do imposto devido.

O Fisco condicionou o recebimento do pagamento do imposto ao pagamento da taxa de conservação de vias e logradouros públicos, o que torna a ação de consignação o meio hábil para a liberação da dívida fiscal relativa ao IPTU, pretendendo o contribuinte eximir-se de pagar a taxa, que reputa inconstitucional.

Estrutura da Peça:

Fato – A Fazenda Municipal subordina o pagamento do IPTU ao pagamento da taxa, reputando o contribuinte inconstitucional a segunda exação.

Direito – O Fisco não pode subordinar o pagamento de um tributo a outro, eis que são obrigações autônomas, oriundas de fatos geradores distintos. Caso assim proceda, deverá o contribuinte consignar em Juízo o valor devido.

Solução- O contribuinte deverá recolher apenas o valor do IPTU, mediante a propositura da ação de consignação em pagamento, de acordo com o artigo 164, I do CTN, liberando-se da obrigação tributária existente.

Pedido a) citação do réu para levantar o depósito ou oferecer resposta (b) seja deferido o depósito do valor do IPTU devido, tornando inexigível o crédito tributário corespectivo; c) seja julgado procedente o pedido, declarando-se extinta a obrigação tributária d) seja o réu condenado em custas e honorários advocatícios;

e) Protesta pela produção de todas as provas em direito admitidas.

f) Valor da Causa – R$... (valor total do IPTU a ser consignado). Item
Pontuação
Endereçamento da Ação
Vara de Fazenda
Vara Única
Vara Estadual
0 / 0,10
Qualificação do Autor (0,05)
(está no enunciado)
Qualificação do Réu (0,05)
Aceitar de forma ampla: Município, Fazenda Municipal
0 / 0,05 / 0,10
Núcleo dos fatos:
Narrativa (0,20);
haver a subordinação de um pagamento ao outro (0,10)
0 / 0,10 / 0,20 / 0,30
Obrigações autônomas OU
Fatos geradores autônomos:
0 / 1,0
Hipótese em que a Fazenda cria artifícios para cobrar quantia que o contribuinte não considera devida. (0,50)
Artigo 164, I, do CTN. (0,50)
0 / 0,50 / 1,0
Deferimento do depósito do valor do IPTU devido
0 / 0,50
Pedido específico de suspensão da exigibilidade do crédito
0 / 0,50
Requerimento da procedência da
ação para ser declarada extinta a obrigação tributária.
0 / 1,0
Pedido de provas.
0 / 0,10



Citação do réu para levantar o depósito ou oferecer resposta.
0 / 0,20
Sucumbência
0 / 0,10
Valor da causa
0 / 0,10



QUESTÃO 1

A substituição tributária encontra-se prevista no artigo 150, § 7º da CF/88. Nessa hipótese, o contribuinte substituído deixa de integrar diretamente a relação jurídico-tributária com o Fisco, passando a suportar apenas o ônus econômico do tributo, cabendo ao contribuinte substituto o dever de realizar a apuração e o recolhimento do tributo em nome do contribuinte substituído.

Na situação em análise, foi o contribuinte substituído que recorreu ao Poder Judiciário, através da impetração do writ, tendo convencido o julgador a lhe conceder medida liminar que acabou por reduzir o montante do ICMS a ser retido por substituição tributária pela FORD. Assim, a FORD não era parte na ação judicial, tendo se limitado a cumprir a decisão judicial. Não pode, em consequência, suportar os ônus da medida judicial, pois apenas agiu em cumprimento a uma ordem do juiz;

Desta forma, a liminar concedida pelo juiz, por via reflexa, transmudou a natureza da substituição tributária originalmente existente, deslocando a responsabilidade pelo eventual e futuro recolhimento do imposto para a parte impetrante, isto é, para o contribuinte substituído. Portanto, não é a FORD parte legítima para suportar os ônus advindos da autuação.

Já no que concerne a possibilidade da exigência de tributo durante o período em que esteve vigente a medida liminar posteriormente revogada, o STF, através da edição da Súmula 405, estabeleceu que a revogação de medida liminar acarreta a recomposição do status quo anterior, cabendo a parte que a requereu e dela se beneficiou, arcar com os ônus de tal recomposição. Portanto, como a medida liminar não se encontra mais em vigor, pode o Fisco Estadual constituir e exigir o tributo em face do contribuinte substituído. ITEM
PONTUAÇÃO
a1) Trata-se de substituição tributária. Relação entre contribuinte substituto e substituído (0,10)
Artigo 150, §7º, da CRFB/88 OU Artigo 6º da Lei Kandir (0,20)
0 / 0,10 / 0,20 / 0,30
a2) A Ford não tem legitimidade no caso concreto que é objeto da autuação, por ter agido em conformidade com a ordem judicial. (0,30)
0 / 0,30
b1) Revogação (ou cassação) da Liminar (0,10)
Possibilidade de autuação do contribuinte substituído. (0,30)
0 / 0,10 / 0,30 / 0,40
b2) Súmula 405 do STF (0,25)
0 / 0,25



QUESTÃO 2

a) Sim. Até a entrada em vigor da Emenda Constitucional no. 33, de 11/12/2001, o art. 155, inciso IX, letra a, da CF/88, não disciplinava, em sua redação originária, a possibilidade de incidência do ICMS de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física, daí porque inúmeros contribuintes, à época, questionaram judicialmente a cobrança do ICMS pelos Estados o que resultou em julgamentos favoráveis aos contribuintes, culminando com a edição da súmula 660 do STF.



Contudo, com o advento da Emenda Constitucional no. 33, de 11/12/2001, que alterou a redação do art. 155, inciso IX, letra a, da CF/88, a pessoa física passou, expressamente, a constar como contribuinte de bem ou mercadoria importado do exterior.

Ademais, a LC no. 87/1996, teve a redação alterada pela LC no. 114/2002, a qual passou a determinar, em seu art. 4º, parágrafo único, inciso I, que a pessoa física, mesmo sem habitualidade ou intuito comercial, enquadra-se como contribuinte do ICMS quando “ importe mercadorias ou bens do exterior, qualquer que seja sua finalidade”.

Dessa forma, o candidato deverá interpretar as mudanças trazidas pela EC no. 33/2001 em relação ao caso posto em debate, bem como mencionar a inaplicabilidade da súmula 660 STF frente à redação atual prevista no art. 155, inc. IX, letra a, da CRFB/88.

Não. O presente writ é inviável, pois não engloba direito líquido e certo, portanto, não há que se falar em deferimento ou não da liminar (art. 5º., inciso, LXIX, da CF/88 e Lei no. 12016/2009). Dessa forma, o examinando deverá identificar a aplicação ou não da existência de direito líquido e certo à luz das informações previstas no problema. ITEM
PONTUAÇÃO
Sim, com base no artigo 155, §2º, IX, “a”, da CRFB OU artigo 4º, parágrafo único, I, da Lei Kandir. (0,35)
Inaplicabilidade da Súmula 660 do STF. (0,30)
0 / 0,30 / 0,35 / 0,65
Incabível a liminar, por não estarem presentes os requisitos para sua concessão. (0,30)
Não há direito líquido e certo em não pagar. (0,30)
0 / 0,30 / 0,60



QUESTÃO 3

A questão versa sobre duas espécies de taxas – aquela relativa ao exercício do poder de polícia e a taxa de serviço público.

O STF tema entendimento pacificado da desnecessidade da vistoria ou fiscalização “porta a porta” para a cobrança da taxa relativa ao exercício do poder de polícia.

Para o Pretório Excelso basta a existência do órgão competente na estrutura do ente federativo que exercite o poder de polícia, que não se restringe a atos fiscalizadores, mas compreende qualquer ato necessário para atestar a conformidade da atuação do contribuinte às normas ambientais, no caso em tela. Deste modo, a TCFA é devida.

Já em relação à TCVLP, o CTN exige que a possibilidade da exação encontre fundamento somente quando o serviço público prestado for específico e divisível o que não confere com a essência da TCVLP que, portanto, é indevida. ITEM
PONTUAÇÃO
TCFA – Taxa De Fiscalização / Exercício do poder de polícia
TCVLP – Taxa De Serviço (0,55)
Taxas sujeitas a regime jurídico diverso OU referendar nos artigos 145, II, da CRFB OU 77 OU 78 OU 79 do CTN (0,30)
0 / 0,30 / 0,55 / 0,85
TCFA é devida em função do exercício do poder de polícia. (0,20)
TCVLP é indevida por ser serviço público indivisível. (0,20)
0 / 0,20 / 0,40



QUESTÃO 4

O Fato Gerador do tributo é a situação ou circunstância com previsão legal suscetível de originar obrigação de natureza tributária.

O Imposto Territorial Rural (ITR) tem como hipótese de incidência tributária, segundo o já citado art. 29 do CTN, "a propriedade, o domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título”.

Desde 2007, o proprietário não detém o direito de usar, gozar e dispor do imóvel, em decorrência da invasão pelos integrantes das famílias camponesas e o direito de reavê-lo não é assegurado pelo Estado.

Houve, portanto, o completo esvaziamento do conteúdo do direito de propriedade, que se mantém apenas formalmente, não configurando o fato gerador do ITR.

O ITR é inexigível ante o desaparecimento da base material do fato gerador.

O mesmo Estado que se omite na salvaguarda de direitos fundamentais, mesmo após decisão judicial exigindo a sua intervenção, não pode utilizar a aparência do direito, para cobrar o tributo que pressupõe a incolumidade da titularidade do domínio não apenas formalmente, mas também materialmente. ITEM
PONTUAÇÃO
Hipótese de incidência é a propriedade, o domínio útil, ou a posse, a qualquer título.
0 / 0,25
Artigo 29 do CTN OU
artigo 1º da lei 9393/96 OU
artigo 2º do Decreto 4382/02
0 / 0,20
O ITR é inexigível do proprietário (0,50) pois o fato gerador não se constituiu (0,30).
0 / 0,30 / 0,50 / 0,80


PENAL-PADRÃO DE RESPOSTA 2a FASE OAB-V EXAME UNIFICADO

CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL V EXAME UNIFICADO – PADRÃO DE RESPOSTA – PROVA DO DIA 4/12/2011 1

 DIREITO PENAL





 PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL

O candidato deverá redigir uma apelação, com fundamento no artigo 593, I, do CPP, a ser endereçada ao juiz de direito, com razões inclusas endereçadas ao Tribunal de Justiça. Nas razões recursais, o candidato deverá argumentar que a segunda sentença violou a proibição à reformatio in pejus – configurando-se caso de reformatio in pejus indireta –, contida no artigo 617 do CPP, de modo que, em razão do trânsito em julgado para a acusação, a pena não poderia exceder dois anos de reclusão, estando prescrita a pretensão punitiva estatal, na forma do artigo 109, V, do Código Penal, uma vez que, entre o recebimento da denúncia (12/01/2007) e a prolação de sentença válida (09/02/2011), transcorreu lapso superior a quatro anos.

Superada a questão, o candidato deverá argumentar que inexistia relação de confiança a justificar a incidência da qualificadora (Eliete trabalhava para Cláudio fazia uma semana) e que a quantia subtraída era insignificante, sobretudo tomando-se como referência o patrimônio concreto da vítima. Em razão disso, o candidato deverá requerer a reforma da sentença, de modo a se absolver a ré por atipicidade material de sua conduta, ante a incidência do princípio da insignificância/bagatela.

O candidato deve argumentar, ainda, que, na hipótese de não se reformar a sentença para se absolver a ré, ao menos deveria ser reduzida a pena em razão do furto privilegiado, substituindo-se a sanção por multa.

Em razão de tais pedidos, considerando-se a redução de pena, o candidato deveria requerer a substituição da pena privativa de liberdade por multa, bem como a aplicação da suspensão condicional da pena e/ou suspensão condicional do processo.

Deveria ainda o candidato argumentar sobre a impossibilidade do aumento da pena base realizado pelo magistrado sob o fundamento da enorme gravidade nos crimes em que se abusa da confiança depositada, pois tal motivo já foi levado em consideração para qualificar o delito, não podendo a apelante sofrer dupla punição pelo mesmo fato – bis in idem.

Por fim, o candidato deveria requerer um dos pedidos possíveis para a questão apresentada, tais como:

1- absolvição;

2- reconhecimento da reformatio in pejus, com a aplicação da pena em no máximo 2 anos e a consequente prescrição;

3- atipicidade da conduta, tendo em vista a aplicação do princípio da bagatela;





4- não incidência da qualificadora do abuso da confiança, com a consequente desclassificação para furto simples;

5- aplicação da Suspensão Condicional do Processo;

6- não sendo afastada a qualificadora, a incidência do parágrafo 2º do artigo 155 do CP;

7- a redução da pena pelo reconhecimento do bis in idem e a consequente prescrição;

8- aplicação de sursis;

9- inadequação da pena restritiva aplicada, tendo em vista o que dispõe o artigo 46, §3º, do CP.

Alternativamente, o candidato poderá elaborar embargos de declaração, abordando os pontos indicados no gabarito 2.

Distribuição dos Pontos – Gabarito 1 Item
Pontuação
Estrutura correta (divisão das partes / indicação de local, data, assinatura)
0 / 0,25
Indicação correta dos dispositivos legais que dão ensejo à apelação (art. 593, I, do CPP)
0 / 0,5
Endereçamento correto da interposição
0 / 0,25
Endereçamento correto das razões
0 / 0,25
Indicação de reformatio in pejus (0,20).
0 / 0,20
Desenvolvimento jurídico acerca da ocorrência de reformatio in pejus (0,40) Art. 617 do CPP (0,15)
0 / 0,15 / 0,40 / 0,55
Incidência da prescrição da pretensão punitiva. (0,30) Desenvolvimento jurídico. (0,45)
0 / 0,30 / 0,45 / 0,75
Não incidência da qualificadora de abuso de confiança OU desclassificação para furto simples. (0,3) Desenvolvimento jurídico. (0,45)
0 / 0,30 / 0,45 / 0,75
Atipicidade material da conduta OU Princípio da bagatela (0,3). Desenvolvimento jurídico. (0,45)
0 / 0,30 / 0,45 / 0,75
Desenvolvimento jurídico acerca da incidência, em caráter eventual, da figura do furto privilegiado
0 / 0,25
Desenvolvimento jurídico acerca da substituição da pena privativa de liberdade por multa OU suspensão condicional da pena (sursis) e do processo OU diminuição da pena por bis in idem
0 / 0,25
Pedido correto, contemplando as teses desenvolvidas
0 / 0,25



Endereçamento ao juiz que proferiu a sentença recorrida.
0 / 0,50
Fundamento no art. 382 do CPP.
0 / 0,50
Indicação do prazo legal de 2 dias.
0 / 0,50
Desenvolvimento jurídico acerca da obscuridade quanto ao artigo que embasou a condenação, levando-se em conta que houve perfeita narrativa de furto cometido com abuso de confiança, mas a capitulação dada não existe.
0 / 0,50 / 1,00
Desenvolvimento jurídico acerca da obscuridade quanto aos critérios utilizados pelo magistrado para embasar o aumento da pena levando-se em conta a gravidade do crime cometido com abuso de confiança. Referido juiz não foi claro quanto ao critério utilizado, não informando em sua decisão, objetivamente, por que considerou mais gravosa a conduta de Eliete.
0 / 0,50 / 1,00
Desenvolvimento jurídico acerca da contradição existente entre a condenação de 8 horas semanais de serviços comunitários, considerando-se que o art. 46, parágrafo 3º, do CP estabelece que a fração é de apenas uma hora de prestação de serviços por semana.
0 / 0,50 / 1,00
Data em que deveriam ser opostos os embargos: 18/02/11 (último dia, levando-se em conta que a sentença foi publicada em 16/02/11 e que o prazo legal é de 2 dias).
0 / 0,50



QUESTÃO 1

a) Não, pois, de acordo com o artigo 141, II, do CP, quando a ofensa for praticada contra funcionário público em razão de suas funções, a pena será aumentada de um terço, o que faz com que a sanção máxima abstratamente cominada seja superior a dois anos.



b) Sim, suspensão condicional do processo, nos termos do art. 89 da Lei 9.099/95.



c) Não. Antônio agiu em erro de tipo vencível/inescusável. Conforme previsão do artigo 20 do CP, nessa hipótese, o agente somente responderá pelo crime se for admitida a punição a título culposo, o que não é o caso, pois o crime em comento não admite a modalidade culposa. Vale lembrar que não houve dolo na conduta de Antônio.



Distribuição dos Pontos Item
Pontuação
a) Não, pois, de acordo com o artigo 141, II, do CP, (0,1) quando a ofensa for praticada contra funcionário público em razão de suas funções, a pena será aumentada de um terço, o que faz com que a sanção máxima abstratamente cominada seja superior a dois anos. (0,2)
0 / 0,1 / 0,2 / 0,3
b) Sim, suspensão condicional do processo (0,2) Art. 89 da Lei 9.099/95 (0,1).
0 / 0,1 / 0,2 / 0,3
c) Não. Antônio agiu em erro de tipo OU ausência de dolo (0,5), nos termos do art. 20 (não existe modalidade culposa) (0,15)
0 / 0,50 / 0,65



QUESTÃO 2

a) Sim. Estupro de vulnerável, conduta descrita no art. 217-A do CP.



b) Sim. Esmeralda também praticou estupro de vulnerável (artigo 217-A do CP c/c artigo 13, §2º, “a”, do CP), uma vez que tinha a obrigação legal de impedir o resultado, sendo garantidora da menor.



c) Não, pois se trata de ação penal pública incondicionada, nos termos do art. 225, parágrafo único, do CP.

Distribuição dos Pontos Item
Pontuação
a) Sim. Estupro de vulnerável (0,2) – art. 217-A do CP (0,1)
0 / 0,1 / 0,2 / 0,3
b) Sim. Estupro de vulnerável (0,3) – artigo 217-A do CP c/c artigo 13, §2º, “a”, do CP OU era garantidora (0,2)
Não pontua só artigo ou fundamento isolados
0 / 0,3 / 0,5
c) Não, por se tratar de ação penal pública incondicionada (0,35). Art. 225, parágrafo único, do CP (0,1).
0 / 0,35 / 0,45



QUESTÃO 3

a) Ingressar com habeas corpus com fulcro no art. 648, VII, do CPP (extinção de punibilidade – art.107, IV, do CP), ou com mera petição diretamente dirigida ao relator do processo, considerando-se que a prescrição é matéria de ordem pública e pode até ser conhecida de ofício. O argumento a ser utilizado é a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva superveniente/intercorrente/subsequente (causa extintiva de punibilidade), pois, já ciente do máximo de pena in concreto possível, qual seja, 1 ano e 10 dias-multa, o Estado teria até o dia 17/10/2010 para julgar definitivamente o recurso da defesa, o que não ocorreu, nos termos dos arts. 109, V; 110, §1º; e 117, I e IV, todos do CP. Vale lembrar que a prescrição da pretensão punitiva superveniente pressupõe o trânsito em julgado para a acusação (tal como ocorreu na espécie) e é contada a partir da publicação da sentença penal condenatória, último marco interruptivo da prescrição relacionado na questão. Vale ressaltar que não basta o candidato mencionar que houve prescrição. Tem que ser específico, dizendo ao menos que se trata de prescrição da pretensão punitiva.

b) Sim, a situação seria diferente, pois neste caso não haveria prescrição da pretensão executória nem outra modalidade qualquer. Como Jaime é reincidente, já que o 2º furto foi cometido após o trânsito em julgado definitivo de sentença que lhe condenou pelo 1º furto (art. 63 do CP), a prescrição da pretensão executória tem seu prazo acrescido de 1/3, de acordo com o artigo 110 do CP. Assim, o Estado teria até 23/02/2012 para capturar Jaime, nos termos dos arts. 110 caput e 112, I, do CP.

Distribuição dos Pontos Item
Pontuação
a) Habeas Corpus OU Petição dirigida ao relator (0,3). Justificativa (0,3).
0 / 0,3 / 0,6
b) Não haveria prescrição (0,3). Jaime é reincidente (0,35).
OBS.: A justificativa isolada não pontua.
0 / 0,3 / 0,65



QUESTÃO 4

a) Como se trata de crime de menor potencial ofensivo, o recurso cabível é Apelação, de acordo com o artigo 82 da Lei 9099/95.



Vale lembrar que a qualificadora do art. 163, parágrafo único, IV, do CP, relativa ao motivo egoístico do crime de dano, caracteriza-se apenas quando o agente pretende obter satisfação econômica ou moral. Assim, a conduta de Maria, motivada por ciúme, não se enquadra na hipótese e configura a modalidade simples do delito de dano (art. 163, caput). Cabe ainda destacar que não houve prejuízo considerável a João, já que o carro danificado estava em mau estado de conservação, o que afasta definitivamente a qualificadora tipificada no art. 163, parágrafo único, IV, do CP. Assim, o concurso material entre o crime patrimonial e a injúria não ultrapassa o patamar máximo e 2 anos, que define os crimes de menor potencial ofensivo e a competência dos Juizados Especiais Criminais, sendo cabível, portanto, apelação (art. 82 da Lei 9.099/95).

b) 10 dias, de acordo com o §1º do artigo 82 da Lei 9099/95;



c) Turma Recursal, consoante art. 82 da Lei 9099/95;



d) O prazo para interposição da queixa-crime é de seis meses a contar da data do fato, conforme previu o artigo 38 do CPP. Trata-se de prazo decadencial, isto é, prazo de natureza material, devendo ser contado de acordo com o disposto no artigo 10 do CP – inclui-se o primeiro dia e exclui-se o último.



Distribuição dos Pontos Item
Pontuação
a) Apelação.
0 / 0,3
b) 10 dias.
0 / 0,3
c) Turma Recursal.
0 / 0,3
d) O juiz contou de forma equivocada o prazo decadencial.
0 / 0,35