CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL V EXAME UNIFICADO – PADRÃO DE RESPOSTA – PROVA DO DIA 4/12/2011 1
DIREITO ADMINISTRATIVO
PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL
No que diz respeito à fundamentação jurídica, o examinando deve, em primeiro lugar, abordar brevemente em que consiste a caducidade de uma concessão e, logo após, identificar que existe uma série de requisitos prévios à opção pela caducidade que, absolutamente, não foram observados no caso proposto. Isso porque, nos termos do artigo 38, §§2º e 3ª, da Lei 8.987/95, a declaração de caducidade deve precedida da verificação de inadimplência da concessionária em processo administrativo que lhe assegure ampla defesa, sendo certo que o processo administrativo não pode ser instaurado antes de cientificada a concessionária dos descumprimentos contratuais, com a fixação de prazo para que promova as correções necessárias. A inobservância do “devido processo legal” impõe, portanto, a anulação do decreto.
Com a demonstração da plausibilidade do direito alegado, a impetrante deve pleitear, liminarmente, provimento jurisdicional que determine ao impetrado que se abstenha de tomar qualquer medida para assumir o serviço com base no ato impugnado.
Distribuição dos Pontos Endereçamento da petição inicial: Tribunal de Justiça do Estado X 0 / 0,25
Qualificação das partes (0,25 para cada item):
Aquatrans (0,25) / contra ato (0,25) do Governador do Estado X (0,25) / e Estado X (0,25) 0 / 0,25 / 0,5 / 0,75 / 1,0
Identificação da ação: Mandado de Segurança 0 / 0,5
Narrativa dos fatos / exposição de forma coerente e lógica 0 / 0,25
Fundamentação (0,5 para cada item) – NÃO BASTA A MERA INDICAÇÃO DO ARTIGO:
1. Nulidade do Decreto 1.234 – inobservância do devido processo legal (0,25) (artigo 5º, LIV, da CRFB) (0,25) 0 / 0,25 / 0,5
2. Ausência de cientificação das irregularidades e fixação de prazo para correção (0,25) (artigo 38, §3º, da Lei 8.987/95) (0,25) 0 / 0,25 / 0,5
3. Não foi instaurado processo de verificação de inadimplência (0,25) (artigo 38, §2º, da Lei 8.987/95) (0,25) 0 / 0,25 / 0,5
4. Fundamento do pedido de liminar – abstenção de medidas para assunção do serviço OU suspensão dos efeitos do decreto. 0 / 0,5
Pedidos / Conclusão (0,2 para cada item):
1. Deferimento da liminar;
2. Notificação da autoridade impetrada para prestar informações;
3. Ciência do feito ao órgão de representação judicial do Estado X;
4. Confirmação da liminar e anulação / declaração de nulidade do decreto impugnado.
0 / 0,2 / 0,4 / 0,6 / 0,8
Atribuição de valor à causa 0 / 0,2
QUESTÃO 1
A questão trata acerca da responsabilidade civil objetiva de terceiro não usuário dos serviços públicos de transportes municipais.
Na hipótese, tem-se que a responsabilidade civil será objetiva, comprovado o nexo de causalidade entre o ato administrativo e o dano causado ao terceiro não usuário do serviço público, sendo tal condição suficiente para estabelecer a responsabilidade objetiva da pessoa jurídica de direito privado, nos termos do art. 37, §6º, da CRFB. De acordo com a jurisprudência atual e consolidada do STF, não se pode interpretar restritivamente o alcance do art. 37, §6º, da CRFB, sobretudo porque a Constituição, interpretada à luz do princípio da isonomia, não permite que se faça qualquer distinção entre os chamados “terceiros”, ou seja, entre usuários e não usuários do serviço público, haja vista que todos eles, de igual modo, podem sofrer dano em razão da ação administrativa do Estado, seja ela realizada diretamente, seja por meio de pessoa jurídica de direito privado. Observa-se, ainda, que o entendimento de que apenas os terceiros usuários do serviço gozariam de proteção constitucional decorrente da responsabilidade objetiva do Estado, por terem o direito subjetivo de receber um serviço adequado, contrapor-se-ia à própria natureza do serviço público, que, por definição, tem caráter geral, estendendo-se, indistintamente, a todos os cidadãos, beneficiários diretos ou indiretos da ação estatal.
Distribuição dos Pontos Item Pontuação
Identificação da responsabilidade da empresa concessionária como objetiva (0,35) na forma do artigo 37, §6º, da CRFB/88 (0,3) 0 / 0,3 / 0,35 / 0,65
Identificação de que a vítima não era usuária direta dos serviços de transportes públicos (0,3). Indicação da evolução jurisprudencial (0,3) 0 / 0,3 / 0,6
QUESTÃO 2
À luz do valor estimado do contrato e do prazo de concessão, o projeto é juridicamente correto, atendendo aos requisitos estabelecidos no artigo 2º, §4º, incisos I e II, ou art. 5º, I, da Lei 11.079/2004.
Quanto ao item b, não seria possível a delegação das funções de direção e coerção na esfera prisional ao parceiro privado, uma vez que essas são atividades típicas de Estado e, nesse sentido, indelegáveis. A esse respeito, a própria legislação de regência das PPPs prevê expressamente a indelegabilidade do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas de Estado (conforme artigo 4º, inciso III, da Lei 11.079/04).
Distribuição dos Pontos Item a Pontuação
Projeto juridicamente correto quanto ao valor – artigo 2º, §4º, inciso I, da Lei 11.079/2004 (0,3). Projeto juridicamente correto quanto ao prazo – artigo 2º, §4º, inciso II, OU art. 5º, I, da Lei 11.079/2004 (0,3) 0 / 0,3 / 0,6
Item b Pontuação
As funções de direção e coerção na esfera prisional são atividades exclusivas de Estado, porque inerentes ao poder de polícia. (0,35) Indelegabilidade de tais atividades, conforme artigo 4º, inciso III, da Lei 11.079/04 (0,3). 0 / 0,3 / 0,35 / 0,65
QUESTÃO 3
Em relação ao item a, foi juridicamente acertada a atuação do TCU ao solicitar o edital já publicado para exame, conforme previsto no artigo 113, §2º, da Lei 8.666/93. A solicitação foi motivada e casuística, conforme exige o Supremo Tribunal Federal.
Por sua vez, em relação ao item b, o TCU não tem competência para sustar contratos administrativos. De acordo com a norma do artigo 71, §1º, da CRFB, a sustação da execução do contrato deve ser solicitada ao Congresso Nacional, que deverá deliberar em noventa dias. Somente após o prazo, sem manifestação do Congresso Nacional, é que o TCU poderá decidir a respeito.
Distribuição dos Pontos Item 1 Pontuação
O TCU atuou corretamente (0,3), com base no artigo 113, §2º, da Lei 8.666/93 (0,3). 0 / 0,3 / 0,6
Item 2
O TCU não tem competência para sustar o contrato pela necessidade de oficiar ao Congresso Nacional, conforme art. 71,§1º, da CRFB. 0 / 0,3
Se o Congresso Nacional não deliberar a respeito no prazo de noventa dias, o TCU decide, conforme art. 71, §2º, da CRFB. 0 / 0,35
QUESTÃO 4
Em relação ao item 1, espera-se que o examinando responda afirmativamente, demonstrando conhecimento a respeito do denominado direito de preempção, instituto previsto no artigo 25 da Lei 10.257/2001.
Em relação ao item 2, a resposta deve levar em consideração o prazo estabelecido no Estatuto da Cidade para a renovação do prazo de vigência do direito de preempção, que apenas pode ocorrer a partir de um ano após o decurso do prazo inicial de vigência, conforme norma do artigo 25, §1º, parte final.
Distribuição dos Pontos Item 1 Pontuação
Sim, trata-se do direito de preferência (preempção), a ser estabelecido por lei municipal e por prazo não superior a cinco anos (0,3). Artigo 25 da Lei 10.257/2001 – Estatuto da Cidade (0,3). 0 / 0,3 / 0,6
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