PENAL-PADRÃO DE RESPOSTA 2a FASE OAB-V EXAME UNIFICADO

CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL V EXAME UNIFICADO – PADRÃO DE RESPOSTA – PROVA DO DIA 4/12/2011 1

 DIREITO PENAL

 PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL

O candidato deverá redigir uma apelação, com fundamento no artigo 593, I, do CPP, a ser endereçada ao juiz de direito, com razões inclusas endereçadas ao Tribunal de Justiça. Nas razões recursais, o candidato deverá argumentar que a segunda sentença violou a proibição à reformatio in pejus – configurando-se caso de reformatio in pejus indireta –, contida no artigo 617 do CPP, de modo que, em razão do trânsito em julgado para a acusação, a pena não poderia exceder dois anos de reclusão, estando prescrita a pretensão punitiva estatal, na forma do artigo 109, V, do Código Penal, uma vez que, entre o recebimento da denúncia (12/01/2007) e a prolação de sentença válida (09/02/2011), transcorreu lapso superior a quatro anos.

Superada a questão, o candidato deverá argumentar que inexistia relação de confiança a justificar a incidência da qualificadora (Eliete trabalhava para Cláudio fazia uma semana) e que a quantia subtraída era insignificante, sobretudo tomando-se como referência o patrimônio concreto da vítima. Em razão disso, o candidato deverá requerer a reforma da sentença, de modo a se absolver a ré por atipicidade material de sua conduta, ante a incidência do princípio da insignificância/bagatela.

O candidato deve argumentar, ainda, que, na hipótese de não se reformar a sentença para se absolver a ré, ao menos deveria ser reduzida a pena em razão do furto privilegiado, substituindo-se a sanção por multa.

Em razão de tais pedidos, considerando-se a redução de pena, o candidato deveria requerer a substituição da pena privativa de liberdade por multa, bem como a aplicação da suspensão condicional da pena e/ou suspensão condicional do processo.

Deveria ainda o candidato argumentar sobre a impossibilidade do aumento da pena base realizado pelo magistrado sob o fundamento da enorme gravidade nos crimes em que se abusa da confiança depositada, pois tal motivo já foi levado em consideração para qualificar o delito, não podendo a apelante sofrer dupla punição pelo mesmo fato – bis in idem.

Por fim, o candidato deveria requerer um dos pedidos possíveis para a questão apresentada, tais como:

1- absolvição;

2- reconhecimento da reformatio in pejus, com a aplicação da pena em no máximo 2 anos e a consequente prescrição;

3- atipicidade da conduta, tendo em vista a aplicação do princípio da bagatela;

4- não incidência da qualificadora do abuso da confiança, com a consequente desclassificação para furto simples;

5- aplicação da Suspensão Condicional do Processo;

6- não sendo afastada a qualificadora, a incidência do parágrafo 2º do artigo 155 do CP;

7- a redução da pena pelo reconhecimento do bis in idem e a consequente prescrição;

8- aplicação de sursis;

9- inadequação da pena restritiva aplicada, tendo em vista o que dispõe o artigo 46, §3º, do CP.

Alternativamente, o candidato poderá elaborar embargos de declaração, abordando os pontos indicados no gabarito 2.

Distribuição dos Pontos – Gabarito 1 Item	Pontuação
Estrutura correta (divisão das partes / indicação de local, data, assinatura)	0 / 0,25
Indicação correta dos dispositivos legais que dão ensejo à apelação (art. 593, I, do CPP)	0 / 0,5
Endereçamento correto da interposição	0 / 0,25
Endereçamento correto das razões	0 / 0,25
Indicação de reformatio in pejus (0,20).	0 / 0,20
Desenvolvimento jurídico acerca da ocorrência de reformatio in pejus (0,40) Art. 617 do CPP (0,15)	0 / 0,15 / 0,40 / 0,55
Incidência da prescrição da pretensão punitiva. (0,30) Desenvolvimento jurídico. (0,45)	0 / 0,30 / 0,45 / 0,75
Não incidência da qualificadora de abuso de confiança OU desclassificação para furto simples. (0,3) Desenvolvimento jurídico. (0,45)	0 / 0,30 / 0,45 / 0,75
Atipicidade material da conduta OU Princípio da bagatela (0,3). Desenvolvimento jurídico. (0,45)	0 / 0,30 / 0,45 / 0,75
Desenvolvimento jurídico acerca da incidência, em caráter eventual, da figura do furto privilegiado	0 / 0,25
Desenvolvimento jurídico acerca da substituição da pena privativa de liberdade por multa OU suspensão condicional da pena (sursis) e do processo OU diminuição da pena por bis in idem	0 / 0,25
Pedido correto, contemplando as teses desenvolvidas	0 / 0,25

Endereçamento ao juiz que proferiu a sentença recorrida.	0 / 0,50
Fundamento no art. 382 do CPP.	0 / 0,50
Indicação do prazo legal de 2 dias.	0 / 0,50
Desenvolvimento jurídico acerca da obscuridade quanto ao artigo que embasou a condenação, levando-se em conta que houve perfeita narrativa de furto cometido com abuso de confiança, mas a capitulação dada não existe.	0 / 0,50 / 1,00
Desenvolvimento jurídico acerca da obscuridade quanto aos critérios utilizados pelo magistrado para embasar o aumento da pena levando-se em conta a gravidade do crime cometido com abuso de confiança. Referido juiz não foi claro quanto ao critério utilizado, não informando em sua decisão, objetivamente, por que considerou mais gravosa a conduta de Eliete.	0 / 0,50 / 1,00
Desenvolvimento jurídico acerca da contradição existente entre a condenação de 8 horas semanais de serviços comunitários, considerando-se que o art. 46, parágrafo 3º, do CP estabelece que a fração é de apenas uma hora de prestação de serviços por semana.	0 / 0,50 / 1,00
Data em que deveriam ser opostos os embargos: 18/02/11 (último dia, levando-se em conta que a sentença foi publicada em 16/02/11 e que o prazo legal é de 2 dias).	0 / 0,50

QUESTÃO 1

a) Não, pois, de acordo com o artigo 141, II, do CP, quando a ofensa for praticada contra funcionário público em razão de suas funções, a pena será aumentada de um terço, o que faz com que a sanção máxima abstratamente cominada seja superior a dois anos.

b) Sim, suspensão condicional do processo, nos termos do art. 89 da Lei 9.099/95.

c) Não. Antônio agiu em erro de tipo vencível/inescusável. Conforme previsão do artigo 20 do CP, nessa hipótese, o agente somente responderá pelo crime se for admitida a punição a título culposo, o que não é o caso, pois o crime em comento não admite a modalidade culposa. Vale lembrar que não houve dolo na conduta de Antônio.

Distribuição dos Pontos Item	Pontuação
a) Não, pois, de acordo com o artigo 141, II, do CP, (0,1) quando a ofensa for praticada contra funcionário público em razão de suas funções, a pena será aumentada de um terço, o que faz com que a sanção máxima abstratamente cominada seja superior a dois anos. (0,2)	0 / 0,1 / 0,2 / 0,3
b) Sim, suspensão condicional do processo (0,2) Art. 89 da Lei 9.099/95 (0,1).	0 / 0,1 / 0,2 / 0,3
c) Não. Antônio agiu em erro de tipo OU ausência de dolo (0,5), nos termos do art. 20 (não existe modalidade culposa) (0,15)	0 / 0,50 / 0,65

QUESTÃO 2

a) Sim. Estupro de vulnerável, conduta descrita no art. 217-A do CP.

b) Sim. Esmeralda também praticou estupro de vulnerável (artigo 217-A do CP c/c artigo 13, §2º, “a”, do CP), uma vez que tinha a obrigação legal de impedir o resultado, sendo garantidora da menor.

c) Não, pois se trata de ação penal pública incondicionada, nos termos do art. 225, parágrafo único, do CP.

Distribuição dos Pontos Item	Pontuação
a) Sim. Estupro de vulnerável (0,2) – art. 217-A do CP (0,1)	0 / 0,1 / 0,2 / 0,3
b) Sim. Estupro de vulnerável (0,3) – artigo 217-A do CP c/c artigo 13, §2º, “a”, do CP OU era garantidora (0,2) Não pontua só artigo ou fundamento isolados	0 / 0,3 / 0,5
c) Não, por se tratar de ação penal pública incondicionada (0,35). Art. 225, parágrafo único, do CP (0,1).	0 / 0,35 / 0,45

QUESTÃO 3

a) Ingressar com habeas corpus com fulcro no art. 648, VII, do CPP (extinção de punibilidade – art.107, IV, do CP), ou com mera petição diretamente dirigida ao relator do processo, considerando-se que a prescrição é matéria de ordem pública e pode até ser conhecida de ofício. O argumento a ser utilizado é a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva superveniente/intercorrente/subsequente (causa extintiva de punibilidade), pois, já ciente do máximo de pena in concreto possível, qual seja, 1 ano e 10 dias-multa, o Estado teria até o dia 17/10/2010 para julgar definitivamente o recurso da defesa, o que não ocorreu, nos termos dos arts. 109, V; 110, §1º; e 117, I e IV, todos do CP. Vale lembrar que a prescrição da pretensão punitiva superveniente pressupõe o trânsito em julgado para a acusação (tal como ocorreu na espécie) e é contada a partir da publicação da sentença penal condenatória, último marco interruptivo da prescrição relacionado na questão. Vale ressaltar que não basta o candidato mencionar que houve prescrição. Tem que ser específico, dizendo ao menos que se trata de prescrição da pretensão punitiva.

b) Sim, a situação seria diferente, pois neste caso não haveria prescrição da pretensão executória nem outra modalidade qualquer. Como Jaime é reincidente, já que o 2º furto foi cometido após o trânsito em julgado definitivo de sentença que lhe condenou pelo 1º furto (art. 63 do CP), a prescrição da pretensão executória tem seu prazo acrescido de 1/3, de acordo com o artigo 110 do CP. Assim, o Estado teria até 23/02/2012 para capturar Jaime, nos termos dos arts. 110 caput e 112, I, do CP.

Distribuição dos Pontos Item	Pontuação
a) Habeas Corpus OU Petição dirigida ao relator (0,3). Justificativa (0,3).	0 / 0,3 / 0,6
b) Não haveria prescrição (0,3). Jaime é reincidente (0,35). OBS.: A justificativa isolada não pontua.	0 / 0,3 / 0,65

QUESTÃO 4

a) Como se trata de crime de menor potencial ofensivo, o recurso cabível é Apelação, de acordo com o artigo 82 da Lei 9099/95.

Vale lembrar que a qualificadora do art. 163, parágrafo único, IV, do CP, relativa ao motivo egoístico do crime de dano, caracteriza-se apenas quando o agente pretende obter satisfação econômica ou moral. Assim, a conduta de Maria, motivada por ciúme, não se enquadra na hipótese e configura a modalidade simples do delito de dano (art. 163, caput). Cabe ainda destacar que não houve prejuízo considerável a João, já que o carro danificado estava em mau estado de conservação, o que afasta definitivamente a qualificadora tipificada no art. 163, parágrafo único, IV, do CP. Assim, o concurso material entre o crime patrimonial e a injúria não ultrapassa o patamar máximo e 2 anos, que define os crimes de menor potencial ofensivo e a competência dos Juizados Especiais Criminais, sendo cabível, portanto, apelação (art. 82 da Lei 9.099/95).

b) 10 dias, de acordo com o §1º do artigo 82 da Lei 9099/95;

c) Turma Recursal, consoante art. 82 da Lei 9099/95;

d) O prazo para interposição da queixa-crime é de seis meses a contar da data do fato, conforme previu o artigo 38 do CPP. Trata-se de prazo decadencial, isto é, prazo de natureza material, devendo ser contado de acordo com o disposto no artigo 10 do CP – inclui-se o primeiro dia e exclui-se o último.

Distribuição dos Pontos Item	Pontuação
a) Apelação.	0 / 0,3
b) 10 dias.	0 / 0,3
c) Turma Recursal.	0 / 0,3
d) O juiz contou de forma equivocada o prazo decadencial.	0 / 0,35