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terça-feira, 27 de dezembro de 2011

ATENÇÃO. MUDANÇA NO PRAZO DO RECURSO DO V EXAME DA OAB! 27-30 de Dezembro de 2011.

"A Coordenação Nacional do Exame de Ordem do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e a Fundação Getulio Vargas comunicam a todos os interessados que, em virtude do alto volume de acessos ao site http://oab.fgv.br/, o prazo recursal referente ao desempenho da 2ª fase (Prova Prático-profissional) será de 12h00min de 27 de dezembro de 2011 até as 12h00min de 30 de dezembro de 2011 ( conforme horário oficial de Brasília/DF)."

sexta-feira, 23 de dezembro de 2011

STF-Liminar suspende uso de borracha de pneu velho na composição de asfalto em BH. AC 3058

Notícias STF       
Quarta-feira, 21 de dezembro de 2011
Liminar suspende uso de borracha de pneu velho na composição de asfalto em BH
O ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal (STF), concedeu medida liminar na Ação Cautelar (AC) 3058, ajuizada pela Prefeitura de Belo Horizonte (MG) com a finalidade de suspender decisão que considerou válida norma que determina a inclusão de borracha proveniente de pneu velho na composição do asfalto utilizado pelo município. Com a decisão, foi atribuído efeito suspensivo a um Recurso Extraordinário interposto ao Supremo contra acórdão (decisão colegiada) do Tribunal de Justiça mineiro (TJ-MG).
O caso, na origem, diz respeito a uma ação direta de inconstitucionalidade estadual proposta contra a Lei Municipal 9.545/2008 que, alterando a redação do artigo 1º da Lei 6.703/94, determina a inclusão de borracha proveniente de pneu velho na composição do asfalto utilizado pelo município. Por meio de Recurso Extraordinário (RE 663625), o prefeito de Belo Horizonte questiona acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJ-MG) que julgou improcedente a ADI estadual.
A ação direta de inconstitucionalidade alega que caberia ao chefe do Poder Executivo do município, e não a um vereador, propor lei de criação ou incremento de despesa para a Administração Pública. Alegou-se que a lei em questão viola o princípio da separação dos poderes, representando verdadeira usurpação, pelo Poder Legislativo, de atribuições próprias da Administração Pública.
Sustenta que “o cerceamento ao direito constitucional à liberdade de contratar e o consequente avultamento dos valores dos contratos de prestação de serviços de pavimento das vias em prol do meio ambiente representa ofensa ao princípio da proporcionalidade, corolário do Estado Democrático de Direito”. Assim, conforme a ação, teriam sido violadas “regras implícitas de iniciativa legislativa” derivadas do princípio da harmonia e separação dos poderes, com base nos incisos I e II do artigo 161, e pelo artigo 173, ambos da Constituição do Estado de Minas Gerais, que reproduzem o que dispõe o artigo 2º; a alínea "e" do inciso II do parágrafo 1º do artigo 61; e os incisos I e II do artigo 167, todos da Constituição Federal.
O pedido de liminar solicitado na inicial da ADI foi concedido pelo TJ mineiro, que suspendeu a eficácia da lei até o julgamento definitivo da ação. Entretanto, ao julgar o mérito da ação de inconstitucionalidade proposta pelo prefeito de Belo Horizonte, aquele Tribunal de Justiça considerou constitucional a Lei Municipal 9.545/2008.
“Há, no caso, a edição de lei formal com o objetivo de alterar decisão administrativa tomada pelos gestores municipais consubstanciada na especificação e nos contratados de construção de asfalto produzido sem a utilização de borracha na sua composição”, ressaltam os procuradores do município. Para eles, a decisão do estado sobre o material ideal a ser utilizado na realização de obras de engenharia viária deve ser baseada em critérios técnicos, “a serem estabelecidos pela Administração, caso a caso, e diante da ponderação de diversos aspectos (financeiros, ambientais, sociais, etc)”.
De acordo com os procuradores municipais, “as razões alinhavadas pelo prefeito do município de Belo Horizonte para vetar a lei municipal aprovada pela Câmara Municipal bem evidenciam a incorreção jurídica da interferência promovida pelo Legislativo em campo reservado funcionalmente à Administração”.
Liminar deferida
O relator destacou que há precedentes da Corte no sentido de ser possível o deferimento de medida liminar, “por decisão monocrática, para atribuir efeito suspensivo a recurso extraordinário em face de acórdão proferido por Tribunal de Justiça em sede de ADI estadual”. Nesse sentido, ele citou as Ações Cautelares (AC) 2872, 2978 e 2316.
Segundo o ministro Dias Toffoli, nesse primeiro momento, os argumentos sustentados pela autora “possuem densidade suficiente para o deferimento da cautela”. “Parece ocorrer vinculação indevida da Administração municipal aos termos postos na legislação atacada, quanto à utilização compulsória do elemento ‘borracha de pneus velhos’ em todas as obras asfálticas de pavimentação ou recuperação de vias públicas, determinação essa que demandaria proposição normativa de iniciativa do chefe do Poder Executivo (art. 61, II, parágrafo 1º, alínea “e”, combinado com o art. 84, II, da CF/88)”, ressaltou.
Ele lembrou que o Supremo tem reconhecido a presença de vício formal de inconstitucionalidade quando a norma, de origem parlamentar, versa sobre a organização e atuação da Administração Pública.
Por fim, o ministro Dias Toffoli salientou que a presença do perigo na demora decorrente do atraso da prestação jurisdicional e a possível irreversibilidade da situação fática “é facilmente apreensível da leitura da inicial”. Isto porque, conforme o relator, houve aumento relevante dos custos das obras de infraestrutura viária realizadas pelo município de Belo Horizonte, “fruto da inclusão do novo elemento obrigatório de composição do asfalto, cujos efeitos, inclusive, irradiam para àquelas destinadas ao sediamento dos jogos da Copa do Mundo de Futebol de 2014 e a acessibilidade urbana dos seus torcedores”.
EC/AD

Processos relacionados
AC 3058


 

STJ - A Caixa Econômica Federal terá que indenizar pelo valor sentimental de joias roubadas do cofre. Dano moral. REsp 1080679.

21/12/2011- 07h59
DECISÃO
CEF terá que indenizar pelo valor sentimental de joias roubadas do cofre
Dano moral não decorre da natureza do bem ou interesse lesado, mas do efeito da lesão sobre a vítima. Com essa consideração, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) rejeitou pedido da Caixa Econômica Federal (CEF) para reverter condenação por danos morais, determinada em favor de vítima de roubo de joias guardadas em seu cofre.

A questão teve início quando uma advogada ajuizou ação contra a CEF, pedindo indenização por danos materiais e morais sofridos em decorrência da perda de joias que empenhara em garantia de contrato de mútuo em dinheiro.

Em primeira instância, o pedido foi julgado parcialmente procedente, tendo o juiz condenado a CEF ao pagamento de valor a ser apurado em liquidação por arbitramento pela perda material das joias, acrescida de 50% pelo dano moral sofrido, em vista do valor sentimental que os bens representavam para sua proprietária.

“São inegáveis, pois, os reflexos negativos acarretados à esfera psíquica da autora, abalada pela perda de joias da família, cujo valor sentimental que a elas atribui facilmente se apreende, por ser o que de ordinário ocorre, ensejando a reparação da parte de quem lhe causou aludidos danos”, assinalou o magistrado.
A CEF apelou, afirmando que o roubo de joias guardadas em cofre de segurança fornecido pela instituição bancária deveria gerar apenas, para o fornecedor, a responsabilidade pelo dano inerente à finalidade do próprio serviço.

O Tribunal Regional Federal da 1ª Região deu parcial provimento à apelação, aplicando a Súmula 43 do STJ, que trata da incidência da correção monetária. No recurso especial dirigido ao STJ, a CEF alegou, entre outras coisas, que a condenação em dano moral seria indevida, pois o ressarcimento do valor das joias empenhadas já recomporia o prejuízo causado pela mera subtração do patrimônio.

Ainda segundo a CEF, não poderia ser aplicada ao caso a Súmula 43 do STJ, quanto à correção monetária, pois esta só incide sobre dívidas preexistentes, o que não seria o caso dos autos, em que a atualização deveria ter como termo inicial a data da fixação da indenização por dano moral.

A Quarta Turma deu parcial provimento ao recurso da CEF, reconhecendo que o termo inicial dos juros de mora é a data da citação, e o da correção monetária é a data do arbitramento da indenização por dano moral (Súmula 362 do STJ).

Mas manteve a sentença quanto à indenização devida por danos morais. Para o ministro Luis Felipe Salomão, relator do caso, não há equiparação possível entre o dano patrimonial, que a CEF alega ter ocorrido única e exclusivamente, e o dano moral, que a instituição financeira diz ter sido suprido mediante o mero ressarcimento do valor pecuniário das joias empenhadas.

“A caracterização do dano moral não decorre da natureza do direito, bem ou interesse lesado, mas do efeito da lesão, do caráter da sua repercussão sobre a vítima, de modo que o roubo ou furto de joias de família dos cofres de instituição financeira repercutem sobre a autora, não pelo seu valor patrimonial, mas pelo seu intrínseco valor sentimental”, acentuou o ministro.

“O dano moral tem sua origem na repercussão da perda das joias de família e não no valor patrimonial destas, de modo que, como proficientemente decidido nas instâncias ordinárias, é devida a indenização a esse título”, acrescentou.

quinta-feira, 22 de dezembro de 2011

STJ - Cobrança de mensalidade de serviço educacional por valor fixo é abusiva. A decisão afirmou ainda que não pode haver cobrança integral da mensalidade, quando a aluno for dispensado de matérias já cumpridas em faculdade anterior. "A previsão contratual e/ou regimental que imponha o pagamento integral da mensalidade, independentemente do número de disciplinas que o aluno cursar, mostra-se abusiva, por ferir o equilíbrio e a boa-fé objetiva". REsp 927457

22/12/2011- 08h12
DECISÃO
Cobrança de mensalidade de serviço educacional por valor fixo é abusiva
Não é possível a cobrança de mensalidade de serviço educacional pelo sistema de valor fixo, independentemente do número de disciplinas cursadas, sobretudo nos casos em que o aluno cursa novamente apenas as disciplinas em que foi reprovado.
A conclusão é da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que deu parcial provimento a recurso de médico contra a faculdade em que estudou. A decisão afirmou ainda que não pode haver cobrança integral da mensalidade, quando a aluno for dispensado de matérias já cumpridas em faculdade anterior.
A questão teve início quando um médico de São Paulo ajuizou ação de repetição de indébito contra a faculdade em que estudou, de 1992 a 1999, quando concluiu o curso e colou grau. Segundo afirmou, tendo sido reprovado em apenas uma matéria na segunda série, em 1993, e em duas matérias na terceira série, em 1995, precisou cursá-las novamente, pagando integralmente pela prestação do serviço.

Na ação, ele alegou ainda que, como havia cursado a faculdade de ciências biológicas em outra instituição, foi dispensado, nos anos letivos de 1992 e 1993, de assistir aulas e realizar provas referentes às disciplinas de biologia, bioquímica médica, microbiologia e imunologia geral. Segundo disse, mesmo estando dispensado, o estabelecimento de ensino lhe cobrou integralmente as mensalidades. Requereu, então, a devolução em dobro do que foi pago a mais.

O juiz da 6ª Vara Cível da comarca de Santos (SP) julgou improcedentes os pedidos. O médico apelou, mas o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) negou o recurso, entendendo que havia previsão contratual para a cobrança do valor integral, sem desconto das matérias não cursadas, além de disponibilização dos serviços.

Para o tribunal paulista, o Código de Defesa do Consumidor (CDC) somente poderia ser aplicado ao caso se fosse constatada ilegalidade ou abuso contratual, o que não teria ocorrido. No recurso especial dirigido ao STJ, a defesa alegou que a decisão ofendeu os artigos 6º, 39 e 51 do CDC e 5º e 170 da Constituição Federal.

A Quarta Turma deu parcial provimento ao recurso, reconhecendo o direito do consumidor ao abatimento proporcional das mensalidades pagas. “A previsão contratual e/ou regimental que imponha o pagamento integral da mensalidade, independentemente do número de disciplinas que o aluno cursar, mostra-se abusiva, por ferir o equilíbrio e a boa-fé objetiva”, considerou o relator do caso no STJ, ministro Luis Felipe Salomão. Ele citou precedentes do STJ nesse sentido.

Ao votar, o ministro disse, no entanto, que não cabe a devolução em dobro do valor cobrado indevidamente, pois para isso seria imprescindível a demonstração da má-fé por parte de quem realizou a cobrança, o que não foi constatado no caso. A decisão determinou que o valor a ser abatido (por conta das disciplinas não cursadas, inclusive aquelas que o autor da ação havia cursado em outra faculdade) seja apurado em liquidação de sentença, por arbitramento.


terça-feira, 20 de dezembro de 2011

STJ-Quarta Turma nega aplicação da teoria da imprevisão a contratos de mercado futuro.Variação cambial não caracterizou acontecimento extraordinário e imprevisível. Os contratos cíveis em geral não admitem maior dirigismo contratual como no CDC (direito civil e empresarial submetem-se a regras e princípios próprios). REsp 936741

20/12/2011- 09h13
DECISÃO
Quarta Turma nega aplicação da teoria da imprevisão a contratos de mercado futuro
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou a aplicação da teoria da imprevisão a contratos de venda futura de soja a preço certo, celebrados no início dos anos 2000 por um produtor rural goiano.
Seguindo voto do ministro Antonio Carlos Ferreira, a Turma entendeu que a alta no preço do produto, em razão da variação cambial ocorrida à época, não tornou o cumprimento do contrato excessivamente oneroso para o produtor; apenas reduziu o lucro que ele poderia ter obtido, de forma que não é possível a revisão do contrato pelo Poder Judiciário.

A teoria da imprevisão é adotada pelo artigo 478 do Código Civil de 2002 e possibilita que uma parte do contrato seja exonerada de suas obrigações quando fatos supervenientes, extraordinários e imprevisíveis, tornarem sua prestação muito onerosa, com vantagem excessiva para a outra parte.

Alguns casos semelhantes, envolvendo soja negociada no mercado futuro pelos produtores de Goiás, já foram julgados no STJ. Os vendedores queriam que o Judiciário declarasse os contratos nulos, argumentando que a variação cambial ocorrida em 2002, por conta de eventos como a iminência da Guerra do Golfo e as eleições presidenciais, elevou as cotações do produto. Não tiveram sucesso.

No caso relatado pelo ministro Antonio Carlos Ferreira, o produtor rural pretendia a resolução de contratos celebrados com a empresa Cargil Agrícola S.A. O pedido foi atendido na primeira e na segunda instância, ao entendimento de que esses contratos estavam desprovidos do princípio da boa-fé objetiva e do necessário equilíbrio econômico.

No entanto, segundo a Quarta Turma, a variação cambial que alterou a cotação da soja não caracterizou um acontecimento extraordinário e imprevisível. “As partes contratantes conhecem o mercado em que atuam”, disse o relator, lembrando que são profissionais do ramo e sabem que as flutuações de preço são possíveis nesse tipo de negócio.

Ao votar a favor do recurso interposto pela Cargil, o ministro destacou que os contratos empresariais não podem ser tratados da mesma forma que os contratos de consumo ou os contratos cíveis em geral, os quais admitem maior dirigismo contratual, com a consequente relativização dos princípios da autonomia da vontade e da força obrigatória das avenças.

Ele lembrou que o direito civil e o direito empresarial submetem-se a regras e princípios próprios, ainda que ambos sejam ramos do direito privado. “O fato de o Código Civil de 2002 ter submetido esses contratos às mesmas regras gerais não significa que sejam essencialmente iguais”, disse o ministro.

“Nos contratos empresariais, dada a simetria natural que há entre as partes contratantes, a situação é diferente. Não se pode tratá-los da mesma forma que os demais contratos de direito privado, tais como os contratos de trabalho, os contratos de consumo ou mesmo os contratos entre particulares”, acrescentou.

O caso analisado pela Quarta Turma tem peculiaridades que impedem a aplicação da teoria da imprevisão, segundo o relator. Primeiro, os contratos em discussão não são de execução continuada ou diferida, mas contratos de venda de coisa futura, a preço fixo; além disso, a alta do produto não tornou a prestação excessivamente onerosa para uma das partes, que apenas deixou de lucrar mais com ela; finalmente, a variação cambial que alterou a cotação da soja não foi evento extraordinário e imprevisível no mercado.


 

segunda-feira, 19 de dezembro de 2011

TRIBUTÁRIO-PADRÃO DE RESPOSTA 2a FASE OAB-V EXAME UNIFICADO

CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL V EXAME UNIFICADO – PADRÃO DE RESPOSTA – PROVA DO DIA 4/12/2011 1

 DIREITO TRIBUTÁRIO





 PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL

Trata-se de ação de consignação em pagamento, com previsão no art. 164, I, do CTN, tendo em vista que a Fazenda Municipal se recusa a receber a prestação tributária apenas quanto ao valor do imposto devido.

O Fisco condicionou o recebimento do pagamento do imposto ao pagamento da taxa de conservação de vias e logradouros públicos, o que torna a ação de consignação o meio hábil para a liberação da dívida fiscal relativa ao IPTU, pretendendo o contribuinte eximir-se de pagar a taxa, que reputa inconstitucional.

Estrutura da Peça:

Fato – A Fazenda Municipal subordina o pagamento do IPTU ao pagamento da taxa, reputando o contribuinte inconstitucional a segunda exação.

Direito – O Fisco não pode subordinar o pagamento de um tributo a outro, eis que são obrigações autônomas, oriundas de fatos geradores distintos. Caso assim proceda, deverá o contribuinte consignar em Juízo o valor devido.

Solução- O contribuinte deverá recolher apenas o valor do IPTU, mediante a propositura da ação de consignação em pagamento, de acordo com o artigo 164, I do CTN, liberando-se da obrigação tributária existente.

Pedido a) citação do réu para levantar o depósito ou oferecer resposta (b) seja deferido o depósito do valor do IPTU devido, tornando inexigível o crédito tributário corespectivo; c) seja julgado procedente o pedido, declarando-se extinta a obrigação tributária d) seja o réu condenado em custas e honorários advocatícios;

e) Protesta pela produção de todas as provas em direito admitidas.

f) Valor da Causa – R$... (valor total do IPTU a ser consignado). Item
Pontuação
Endereçamento da Ação
Vara de Fazenda
Vara Única
Vara Estadual
0 / 0,10
Qualificação do Autor (0,05)
(está no enunciado)
Qualificação do Réu (0,05)
Aceitar de forma ampla: Município, Fazenda Municipal
0 / 0,05 / 0,10
Núcleo dos fatos:
Narrativa (0,20);
haver a subordinação de um pagamento ao outro (0,10)
0 / 0,10 / 0,20 / 0,30
Obrigações autônomas OU
Fatos geradores autônomos:
0 / 1,0
Hipótese em que a Fazenda cria artifícios para cobrar quantia que o contribuinte não considera devida. (0,50)
Artigo 164, I, do CTN. (0,50)
0 / 0,50 / 1,0
Deferimento do depósito do valor do IPTU devido
0 / 0,50
Pedido específico de suspensão da exigibilidade do crédito
0 / 0,50
Requerimento da procedência da
ação para ser declarada extinta a obrigação tributária.
0 / 1,0
Pedido de provas.
0 / 0,10



Citação do réu para levantar o depósito ou oferecer resposta.
0 / 0,20
Sucumbência
0 / 0,10
Valor da causa
0 / 0,10



QUESTÃO 1

A substituição tributária encontra-se prevista no artigo 150, § 7º da CF/88. Nessa hipótese, o contribuinte substituído deixa de integrar diretamente a relação jurídico-tributária com o Fisco, passando a suportar apenas o ônus econômico do tributo, cabendo ao contribuinte substituto o dever de realizar a apuração e o recolhimento do tributo em nome do contribuinte substituído.

Na situação em análise, foi o contribuinte substituído que recorreu ao Poder Judiciário, através da impetração do writ, tendo convencido o julgador a lhe conceder medida liminar que acabou por reduzir o montante do ICMS a ser retido por substituição tributária pela FORD. Assim, a FORD não era parte na ação judicial, tendo se limitado a cumprir a decisão judicial. Não pode, em consequência, suportar os ônus da medida judicial, pois apenas agiu em cumprimento a uma ordem do juiz;

Desta forma, a liminar concedida pelo juiz, por via reflexa, transmudou a natureza da substituição tributária originalmente existente, deslocando a responsabilidade pelo eventual e futuro recolhimento do imposto para a parte impetrante, isto é, para o contribuinte substituído. Portanto, não é a FORD parte legítima para suportar os ônus advindos da autuação.

Já no que concerne a possibilidade da exigência de tributo durante o período em que esteve vigente a medida liminar posteriormente revogada, o STF, através da edição da Súmula 405, estabeleceu que a revogação de medida liminar acarreta a recomposição do status quo anterior, cabendo a parte que a requereu e dela se beneficiou, arcar com os ônus de tal recomposição. Portanto, como a medida liminar não se encontra mais em vigor, pode o Fisco Estadual constituir e exigir o tributo em face do contribuinte substituído. ITEM
PONTUAÇÃO
a1) Trata-se de substituição tributária. Relação entre contribuinte substituto e substituído (0,10)
Artigo 150, §7º, da CRFB/88 OU Artigo 6º da Lei Kandir (0,20)
0 / 0,10 / 0,20 / 0,30
a2) A Ford não tem legitimidade no caso concreto que é objeto da autuação, por ter agido em conformidade com a ordem judicial. (0,30)
0 / 0,30
b1) Revogação (ou cassação) da Liminar (0,10)
Possibilidade de autuação do contribuinte substituído. (0,30)
0 / 0,10 / 0,30 / 0,40
b2) Súmula 405 do STF (0,25)
0 / 0,25



QUESTÃO 2

a) Sim. Até a entrada em vigor da Emenda Constitucional no. 33, de 11/12/2001, o art. 155, inciso IX, letra a, da CF/88, não disciplinava, em sua redação originária, a possibilidade de incidência do ICMS de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física, daí porque inúmeros contribuintes, à época, questionaram judicialmente a cobrança do ICMS pelos Estados o que resultou em julgamentos favoráveis aos contribuintes, culminando com a edição da súmula 660 do STF.



Contudo, com o advento da Emenda Constitucional no. 33, de 11/12/2001, que alterou a redação do art. 155, inciso IX, letra a, da CF/88, a pessoa física passou, expressamente, a constar como contribuinte de bem ou mercadoria importado do exterior.

Ademais, a LC no. 87/1996, teve a redação alterada pela LC no. 114/2002, a qual passou a determinar, em seu art. 4º, parágrafo único, inciso I, que a pessoa física, mesmo sem habitualidade ou intuito comercial, enquadra-se como contribuinte do ICMS quando “ importe mercadorias ou bens do exterior, qualquer que seja sua finalidade”.

Dessa forma, o candidato deverá interpretar as mudanças trazidas pela EC no. 33/2001 em relação ao caso posto em debate, bem como mencionar a inaplicabilidade da súmula 660 STF frente à redação atual prevista no art. 155, inc. IX, letra a, da CRFB/88.

Não. O presente writ é inviável, pois não engloba direito líquido e certo, portanto, não há que se falar em deferimento ou não da liminar (art. 5º., inciso, LXIX, da CF/88 e Lei no. 12016/2009). Dessa forma, o examinando deverá identificar a aplicação ou não da existência de direito líquido e certo à luz das informações previstas no problema. ITEM
PONTUAÇÃO
Sim, com base no artigo 155, §2º, IX, “a”, da CRFB OU artigo 4º, parágrafo único, I, da Lei Kandir. (0,35)
Inaplicabilidade da Súmula 660 do STF. (0,30)
0 / 0,30 / 0,35 / 0,65
Incabível a liminar, por não estarem presentes os requisitos para sua concessão. (0,30)
Não há direito líquido e certo em não pagar. (0,30)
0 / 0,30 / 0,60



QUESTÃO 3

A questão versa sobre duas espécies de taxas – aquela relativa ao exercício do poder de polícia e a taxa de serviço público.

O STF tema entendimento pacificado da desnecessidade da vistoria ou fiscalização “porta a porta” para a cobrança da taxa relativa ao exercício do poder de polícia.

Para o Pretório Excelso basta a existência do órgão competente na estrutura do ente federativo que exercite o poder de polícia, que não se restringe a atos fiscalizadores, mas compreende qualquer ato necessário para atestar a conformidade da atuação do contribuinte às normas ambientais, no caso em tela. Deste modo, a TCFA é devida.

Já em relação à TCVLP, o CTN exige que a possibilidade da exação encontre fundamento somente quando o serviço público prestado for específico e divisível o que não confere com a essência da TCVLP que, portanto, é indevida. ITEM
PONTUAÇÃO
TCFA – Taxa De Fiscalização / Exercício do poder de polícia
TCVLP – Taxa De Serviço (0,55)
Taxas sujeitas a regime jurídico diverso OU referendar nos artigos 145, II, da CRFB OU 77 OU 78 OU 79 do CTN (0,30)
0 / 0,30 / 0,55 / 0,85
TCFA é devida em função do exercício do poder de polícia. (0,20)
TCVLP é indevida por ser serviço público indivisível. (0,20)
0 / 0,20 / 0,40



QUESTÃO 4

O Fato Gerador do tributo é a situação ou circunstância com previsão legal suscetível de originar obrigação de natureza tributária.

O Imposto Territorial Rural (ITR) tem como hipótese de incidência tributária, segundo o já citado art. 29 do CTN, "a propriedade, o domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título”.

Desde 2007, o proprietário não detém o direito de usar, gozar e dispor do imóvel, em decorrência da invasão pelos integrantes das famílias camponesas e o direito de reavê-lo não é assegurado pelo Estado.

Houve, portanto, o completo esvaziamento do conteúdo do direito de propriedade, que se mantém apenas formalmente, não configurando o fato gerador do ITR.

O ITR é inexigível ante o desaparecimento da base material do fato gerador.

O mesmo Estado que se omite na salvaguarda de direitos fundamentais, mesmo após decisão judicial exigindo a sua intervenção, não pode utilizar a aparência do direito, para cobrar o tributo que pressupõe a incolumidade da titularidade do domínio não apenas formalmente, mas também materialmente. ITEM
PONTUAÇÃO
Hipótese de incidência é a propriedade, o domínio útil, ou a posse, a qualquer título.
0 / 0,25
Artigo 29 do CTN OU
artigo 1º da lei 9393/96 OU
artigo 2º do Decreto 4382/02
0 / 0,20
O ITR é inexigível do proprietário (0,50) pois o fato gerador não se constituiu (0,30).
0 / 0,30 / 0,50 / 0,80


PENAL-PADRÃO DE RESPOSTA 2a FASE OAB-V EXAME UNIFICADO

CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL V EXAME UNIFICADO – PADRÃO DE RESPOSTA – PROVA DO DIA 4/12/2011 1

 DIREITO PENAL





 PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL

O candidato deverá redigir uma apelação, com fundamento no artigo 593, I, do CPP, a ser endereçada ao juiz de direito, com razões inclusas endereçadas ao Tribunal de Justiça. Nas razões recursais, o candidato deverá argumentar que a segunda sentença violou a proibição à reformatio in pejus – configurando-se caso de reformatio in pejus indireta –, contida no artigo 617 do CPP, de modo que, em razão do trânsito em julgado para a acusação, a pena não poderia exceder dois anos de reclusão, estando prescrita a pretensão punitiva estatal, na forma do artigo 109, V, do Código Penal, uma vez que, entre o recebimento da denúncia (12/01/2007) e a prolação de sentença válida (09/02/2011), transcorreu lapso superior a quatro anos.

Superada a questão, o candidato deverá argumentar que inexistia relação de confiança a justificar a incidência da qualificadora (Eliete trabalhava para Cláudio fazia uma semana) e que a quantia subtraída era insignificante, sobretudo tomando-se como referência o patrimônio concreto da vítima. Em razão disso, o candidato deverá requerer a reforma da sentença, de modo a se absolver a ré por atipicidade material de sua conduta, ante a incidência do princípio da insignificância/bagatela.

O candidato deve argumentar, ainda, que, na hipótese de não se reformar a sentença para se absolver a ré, ao menos deveria ser reduzida a pena em razão do furto privilegiado, substituindo-se a sanção por multa.

Em razão de tais pedidos, considerando-se a redução de pena, o candidato deveria requerer a substituição da pena privativa de liberdade por multa, bem como a aplicação da suspensão condicional da pena e/ou suspensão condicional do processo.

Deveria ainda o candidato argumentar sobre a impossibilidade do aumento da pena base realizado pelo magistrado sob o fundamento da enorme gravidade nos crimes em que se abusa da confiança depositada, pois tal motivo já foi levado em consideração para qualificar o delito, não podendo a apelante sofrer dupla punição pelo mesmo fato – bis in idem.

Por fim, o candidato deveria requerer um dos pedidos possíveis para a questão apresentada, tais como:

1- absolvição;

2- reconhecimento da reformatio in pejus, com a aplicação da pena em no máximo 2 anos e a consequente prescrição;

3- atipicidade da conduta, tendo em vista a aplicação do princípio da bagatela;





4- não incidência da qualificadora do abuso da confiança, com a consequente desclassificação para furto simples;

5- aplicação da Suspensão Condicional do Processo;

6- não sendo afastada a qualificadora, a incidência do parágrafo 2º do artigo 155 do CP;

7- a redução da pena pelo reconhecimento do bis in idem e a consequente prescrição;

8- aplicação de sursis;

9- inadequação da pena restritiva aplicada, tendo em vista o que dispõe o artigo 46, §3º, do CP.

Alternativamente, o candidato poderá elaborar embargos de declaração, abordando os pontos indicados no gabarito 2.

Distribuição dos Pontos – Gabarito 1 Item
Pontuação
Estrutura correta (divisão das partes / indicação de local, data, assinatura)
0 / 0,25
Indicação correta dos dispositivos legais que dão ensejo à apelação (art. 593, I, do CPP)
0 / 0,5
Endereçamento correto da interposição
0 / 0,25
Endereçamento correto das razões
0 / 0,25
Indicação de reformatio in pejus (0,20).
0 / 0,20
Desenvolvimento jurídico acerca da ocorrência de reformatio in pejus (0,40) Art. 617 do CPP (0,15)
0 / 0,15 / 0,40 / 0,55
Incidência da prescrição da pretensão punitiva. (0,30) Desenvolvimento jurídico. (0,45)
0 / 0,30 / 0,45 / 0,75
Não incidência da qualificadora de abuso de confiança OU desclassificação para furto simples. (0,3) Desenvolvimento jurídico. (0,45)
0 / 0,30 / 0,45 / 0,75
Atipicidade material da conduta OU Princípio da bagatela (0,3). Desenvolvimento jurídico. (0,45)
0 / 0,30 / 0,45 / 0,75
Desenvolvimento jurídico acerca da incidência, em caráter eventual, da figura do furto privilegiado
0 / 0,25
Desenvolvimento jurídico acerca da substituição da pena privativa de liberdade por multa OU suspensão condicional da pena (sursis) e do processo OU diminuição da pena por bis in idem
0 / 0,25
Pedido correto, contemplando as teses desenvolvidas
0 / 0,25



Endereçamento ao juiz que proferiu a sentença recorrida.
0 / 0,50
Fundamento no art. 382 do CPP.
0 / 0,50
Indicação do prazo legal de 2 dias.
0 / 0,50
Desenvolvimento jurídico acerca da obscuridade quanto ao artigo que embasou a condenação, levando-se em conta que houve perfeita narrativa de furto cometido com abuso de confiança, mas a capitulação dada não existe.
0 / 0,50 / 1,00
Desenvolvimento jurídico acerca da obscuridade quanto aos critérios utilizados pelo magistrado para embasar o aumento da pena levando-se em conta a gravidade do crime cometido com abuso de confiança. Referido juiz não foi claro quanto ao critério utilizado, não informando em sua decisão, objetivamente, por que considerou mais gravosa a conduta de Eliete.
0 / 0,50 / 1,00
Desenvolvimento jurídico acerca da contradição existente entre a condenação de 8 horas semanais de serviços comunitários, considerando-se que o art. 46, parágrafo 3º, do CP estabelece que a fração é de apenas uma hora de prestação de serviços por semana.
0 / 0,50 / 1,00
Data em que deveriam ser opostos os embargos: 18/02/11 (último dia, levando-se em conta que a sentença foi publicada em 16/02/11 e que o prazo legal é de 2 dias).
0 / 0,50



QUESTÃO 1

a) Não, pois, de acordo com o artigo 141, II, do CP, quando a ofensa for praticada contra funcionário público em razão de suas funções, a pena será aumentada de um terço, o que faz com que a sanção máxima abstratamente cominada seja superior a dois anos.



b) Sim, suspensão condicional do processo, nos termos do art. 89 da Lei 9.099/95.



c) Não. Antônio agiu em erro de tipo vencível/inescusável. Conforme previsão do artigo 20 do CP, nessa hipótese, o agente somente responderá pelo crime se for admitida a punição a título culposo, o que não é o caso, pois o crime em comento não admite a modalidade culposa. Vale lembrar que não houve dolo na conduta de Antônio.



Distribuição dos Pontos Item
Pontuação
a) Não, pois, de acordo com o artigo 141, II, do CP, (0,1) quando a ofensa for praticada contra funcionário público em razão de suas funções, a pena será aumentada de um terço, o que faz com que a sanção máxima abstratamente cominada seja superior a dois anos. (0,2)
0 / 0,1 / 0,2 / 0,3
b) Sim, suspensão condicional do processo (0,2) Art. 89 da Lei 9.099/95 (0,1).
0 / 0,1 / 0,2 / 0,3
c) Não. Antônio agiu em erro de tipo OU ausência de dolo (0,5), nos termos do art. 20 (não existe modalidade culposa) (0,15)
0 / 0,50 / 0,65



QUESTÃO 2

a) Sim. Estupro de vulnerável, conduta descrita no art. 217-A do CP.



b) Sim. Esmeralda também praticou estupro de vulnerável (artigo 217-A do CP c/c artigo 13, §2º, “a”, do CP), uma vez que tinha a obrigação legal de impedir o resultado, sendo garantidora da menor.



c) Não, pois se trata de ação penal pública incondicionada, nos termos do art. 225, parágrafo único, do CP.

Distribuição dos Pontos Item
Pontuação
a) Sim. Estupro de vulnerável (0,2) – art. 217-A do CP (0,1)
0 / 0,1 / 0,2 / 0,3
b) Sim. Estupro de vulnerável (0,3) – artigo 217-A do CP c/c artigo 13, §2º, “a”, do CP OU era garantidora (0,2)
Não pontua só artigo ou fundamento isolados
0 / 0,3 / 0,5
c) Não, por se tratar de ação penal pública incondicionada (0,35). Art. 225, parágrafo único, do CP (0,1).
0 / 0,35 / 0,45



QUESTÃO 3

a) Ingressar com habeas corpus com fulcro no art. 648, VII, do CPP (extinção de punibilidade – art.107, IV, do CP), ou com mera petição diretamente dirigida ao relator do processo, considerando-se que a prescrição é matéria de ordem pública e pode até ser conhecida de ofício. O argumento a ser utilizado é a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva superveniente/intercorrente/subsequente (causa extintiva de punibilidade), pois, já ciente do máximo de pena in concreto possível, qual seja, 1 ano e 10 dias-multa, o Estado teria até o dia 17/10/2010 para julgar definitivamente o recurso da defesa, o que não ocorreu, nos termos dos arts. 109, V; 110, §1º; e 117, I e IV, todos do CP. Vale lembrar que a prescrição da pretensão punitiva superveniente pressupõe o trânsito em julgado para a acusação (tal como ocorreu na espécie) e é contada a partir da publicação da sentença penal condenatória, último marco interruptivo da prescrição relacionado na questão. Vale ressaltar que não basta o candidato mencionar que houve prescrição. Tem que ser específico, dizendo ao menos que se trata de prescrição da pretensão punitiva.

b) Sim, a situação seria diferente, pois neste caso não haveria prescrição da pretensão executória nem outra modalidade qualquer. Como Jaime é reincidente, já que o 2º furto foi cometido após o trânsito em julgado definitivo de sentença que lhe condenou pelo 1º furto (art. 63 do CP), a prescrição da pretensão executória tem seu prazo acrescido de 1/3, de acordo com o artigo 110 do CP. Assim, o Estado teria até 23/02/2012 para capturar Jaime, nos termos dos arts. 110 caput e 112, I, do CP.

Distribuição dos Pontos Item
Pontuação
a) Habeas Corpus OU Petição dirigida ao relator (0,3). Justificativa (0,3).
0 / 0,3 / 0,6
b) Não haveria prescrição (0,3). Jaime é reincidente (0,35).
OBS.: A justificativa isolada não pontua.
0 / 0,3 / 0,65



QUESTÃO 4

a) Como se trata de crime de menor potencial ofensivo, o recurso cabível é Apelação, de acordo com o artigo 82 da Lei 9099/95.



Vale lembrar que a qualificadora do art. 163, parágrafo único, IV, do CP, relativa ao motivo egoístico do crime de dano, caracteriza-se apenas quando o agente pretende obter satisfação econômica ou moral. Assim, a conduta de Maria, motivada por ciúme, não se enquadra na hipótese e configura a modalidade simples do delito de dano (art. 163, caput). Cabe ainda destacar que não houve prejuízo considerável a João, já que o carro danificado estava em mau estado de conservação, o que afasta definitivamente a qualificadora tipificada no art. 163, parágrafo único, IV, do CP. Assim, o concurso material entre o crime patrimonial e a injúria não ultrapassa o patamar máximo e 2 anos, que define os crimes de menor potencial ofensivo e a competência dos Juizados Especiais Criminais, sendo cabível, portanto, apelação (art. 82 da Lei 9.099/95).

b) 10 dias, de acordo com o §1º do artigo 82 da Lei 9099/95;



c) Turma Recursal, consoante art. 82 da Lei 9099/95;



d) O prazo para interposição da queixa-crime é de seis meses a contar da data do fato, conforme previu o artigo 38 do CPP. Trata-se de prazo decadencial, isto é, prazo de natureza material, devendo ser contado de acordo com o disposto no artigo 10 do CP – inclui-se o primeiro dia e exclui-se o último.



Distribuição dos Pontos Item
Pontuação
a) Apelação.
0 / 0,3
b) 10 dias.
0 / 0,3
c) Turma Recursal.
0 / 0,3
d) O juiz contou de forma equivocada o prazo decadencial.
0 / 0,35